La segunda oportunidad del Emprendedor

Borja Arbosa|4 febrero 2015

Con la llegada de la actual crisis económica y sus efectos sobre el mercado de trabajo (destrucción masiva de empleo, aumento del paro de larga duración y devaluación salarial) muchas personas han buscado, durante los últimos años, una salida a su situación mediante el autoempleo o emprendimiento. Mediante el establecimiento por su cuenta, creando pequeños negocios y buscando el crecimiento lento pero constante, han intentado probar fortuna en el mercado nacional, e incluso, en el internacional.

No obstante, a día de hoy, siguen existiendo en nuestro país un gran numero de obstáculos al emprendimiento, a pesar de las novedades legislativas que se han ido produciendo durante los últimos años, como la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, que facilito, en algunos aspectos, la todavía hoy complicada tarea burocrática y económica de montar un negocio.

En ese aspecto, uno de los pilares mas fundamentales asociados a la idea de emprender es el de la financiación, y con ella, la del riesgo. Cualquier negocio exige una inversión inicial, si bien hay negocios que resultan menos costosos de emprender, y cualquier negocio implica un riesgo económico para sus promotores, los cuales, en caso de fracaso, tendrían que responder personalmente de todas las deudas que hubiesen generado por el camino.

Por ello, hoy vamos a hablar de la figura de la segunda oportunidad o “fresh start” (ya que proviene del mundo anglosajón), que consiste, básicamente, en otorgar un procedimiento concursal a las personas físicas, similar al que resulta de aplicación a las personas jurídicas (sociedades anónimas y limitadas), las cuales, ante una situación de quiebra, pueden acordar con sus acreedores quitas, esperas, o incluso supresiones y/o condonaciones de deudas de la empresa, de modo que la liquidación de la empresa no suponga para sus promotores la ruina económica y el endeudamiento a largo plazo.

Así pues, en este articulo hemos querido hacer un breve análisis de la situación en la que se encuentran hoy en día en nuestro país los empresarios y emprendedores individuales, a la hora de gestionar el riesgo inherente a su actividad y la posibilidad de que sus negocios entren en quiebra. Del mismo modo, analizaremos la figura de la segunda oportunidad y su impacto en los países de los que proviene, y comentaremos los pasos que ha ido dando nuestra legislación y jurisprudencia en este sentido.

El espíritu de la segunda oportunidad

En nuestro país, partimos del hecho de que el Código Civil, en su articulo 1911, establece que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Es decir, que nuestra legislación ampara en gran medida al acreedor, permitiéndole reclamar sus deudas hasta su total satisfacción.

Esto no resulta de igual manera en otros países, como es el caso de estados unidos, donde las personas físicas pueden, en caso de que su actividad empresarial fracase, acogerse al llamado “fresh start”, con el que quedan extinguidas todas sus deudas una vez se ha liquidado todo su patrimonio.

La finalidad de esta norma es clara: dar una segunda oportunidad a la persona física para que pueda empezar de nuevo sin arrastrar deudas de su antigua actividad. En el trasfondo de esta finalidad, un evidente motivo de justicia social pero también una razón puramente económica: recuperar un ciudadano para la sociedad que, lejos de suponer un lastre para esta, vuelva a contribuir a la creación de riqueza.

Por otro lado, también es un recurso que busca igualar a las personas físicas y jurídicas en el ejercicio de una actividad empresarial, ya que estas ultimas, en caso de encontrarse en una situación similar, pueden acudir a un procedimiento concursal en el que, una vez liquidado todo su patrimonio, si perviviesen deudas, solo alcanzarían a sus promotores hasta la cantidad que hubiesen aportado para su capital.

Por todo ello, en la mayoría de los países de nuestro entorno se ha restringido el principio de responsabilidad patrimonial universal en el marco del procedimiento de insolvencia de persona física, con el objeto de recuperar al deudor insolvente. De hecho, de cara al futuro se ha aconsejado a la Unión Europea una intervención en esta materia a nivel comunitario.

El concurso de las personas físicas

Esta posibilidad se encuentra hoy en día contemplada en nuestra Ley Concursal, en su articulo 178.2, si bien nuestro legislador actualmente condiciona el concurso de las personas físicas mediante una serie de requisitos a cumplir:

Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.

Así, si el empresario ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial con sus acreedores, podrá obtener la condonación de su pasivo ordinario y del subordinado, según lo dispuesto artículo 242.2. 5º de la LC.

Por el contrario, si el empresario no intenta el acuerdo extrajudicial, sólo podrá obtener la cancelación del 75% de su pasivo ordinario. En este caso, se exige, además de que el concurso sea declarado fortuito, que el deudor no haya sido condenado por el delito del artículo 260 del Código Penal (causación o agravación dolosa de la insolvencia) ni por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso.

En definitiva, podemos concluir que la actual ley concursal no sigue el espíritu de la “segunda oportunidad” de la misma forma que en los países anglosajones, debido a que, en la actualidad, los créditos privilegiados (hipotecarios, públicos, laborales) suponen la mayor parte de las deudas de los profesionales autónomos, por lo que las normas que acabamos de mencionar, contribuyen en muy escasa medida a menguar su responsabilidad en caso de concurso.

La modalidad de emprendedor con responsabilidad limitada

La limitación de la responsabilidad del emprendedor ha sido introducida recientemente con la nueva Ley de Emprendedores, que en incluyó, en el Capítulo II del Título I, una nueva figura, el “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”, que supone toda una novedad en la gestión del riesgo como empresario autónomo.

Esta figura ha buscado modular la responsabilidad del articulo 1911 del Código Civil, permitiendo que el autónomo no responda con su patrimonio personal de las deudas contraídas en su actividad profesional o empresarial, si bien dicha afirmación tampoco es absoluta, como veremos a continuación.

Concretamente, la ley permite excluir la vivienda habitual, siempre que no se encuentre afecta a la actividad empresarial o profesional del empresario, ni tenga un valor superior a 300.000 euros. Por otro lado, dicha limitación no comprenderá las deudas contraídas por el empresario con anterioridad a su inmatriculación en el Registro Mercantil como “Emprendedor de Responsabilidad Limitada”, las obligaciones no profesionales o empresariales ni los créditos de derecho público.

Además, al empresario que decida constituirse en emprendedor de responsabilidad limitada, deberá cumplir con una serie de obligaciones que se enumeran a continuación:

  1. En el momento de la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantilcorrespondiente a su domicilio se debe indicar el bien inmueble, propio o común, que pretende desvincular de las obligaciones derivadas del tráfico empresarial o profesional.
  1. La no sujeción de la vivienda debe inscribirse, asimismo, en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta a dicho bien. A estos efectos, servirá como título para practicar la inscripción en el registro la certificación expedida por el Registrador Mercantil en que se hubiera inmatriculado el emprendedor y que se remitirá al Registro de la Propiedad, telemáticamente, en el plazo de los tres días hábiles siguientes.
  1. Desde el momento en el que el empresario adquiere la condición de “Emprendedor de Responsabilidad Limitada” debe hacer constar tal condición en toda su documentación, con expresión de los datos registrales, o mediante la adición a su nombre, apellidos y datos de identificación fiscal de las siglas “ERL”.
  1. Además, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada deberá formular, y en su caso, someter a auditoría las cuentas anualescorrespondientes a su actividad empresarial o profesional, debiendo depositarlas en el Registro Mercantil dentro de los seis meses siguientes el cierre del ejercicio social. En caso de no depositarse las cuentas en el citado plazo, el emprendedor perderá el beneficio de la limitación de responsabilidad en relación con las deudas contraídas con posterioridad al fin de ese plazo.

Por todo ello, resulta fácil afirmar que esta figura, a pesar de suponer un primer avance hacia la búsqueda de situaciones que permitan reducir el riesgo de emprender, no ha resultado muy fructífera para nuestra sociedad, debido a que la gran cantidad de tramites burocráticos que implica reduce a la máxima expresión el beneficio que pudiera otorgar al emprendedor.

El avance de la jurisprudencia

Este progresivo cambio de mentalidad tampoco ha sido ajeno para nuestra jurisprudencia, la cual, si bien no cuenta aun con una base jurídica sólida, ya ha dictado algunas sentencias que siguen el espíritu de la segunda oportunidad.

Es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010 y del Auto del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona, de 26 de octubre de 2010. En ambas resoluciones judiciales hemos podido observar como el juez limitaba la aplicación legal del articulo 1911 del Código Civil.

Concretamente, en el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra, se impidió a la entidad financiera acreedora el acceso a otros bienes del deudor cuando el valor de la finca hipotecada resultó insuficiente para el pago de la deuda hipotecaria.

Esta figura se conoce como “hipoteca de responsabilidad limitada”, y a pesar de que el artículo 140 de la Ley Hipotecaria exige que dicha circunstancia deba ser pactada en el momento de la constitución de la hipoteca, este tribunal paso por alto dicha exigencia, otorgando tal beneficio a la ejecutada.

Por su parte, el Auto del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona fue dictado en el marco de un proceso concursal de dos personas físicas, y tras haber procedido a la liquidación del patrimonio de los deudores.

El juez concluyó el procedimiento concursal por inexistencia de bienes y derechos con base en el art. 176 de la Ley Concursal, declarando extinguido el pasivo pendiente del los deudores, una vez se habían agotado todas las vías concursales para la satisfacción de los créditos. Según el juez “Lo contrario, implicaría condenar al deudor a la exclusión social o dejar al sujeto al albur de la beneficencia pública o privada”.

Conclusiones y posibles escenarios futuros

Como hemos podido ver, a pesar de que en los últimos años se han ido dando pequeños pasos hacia la limitación de la responsabilidad universal e ilimitada de las personas físicas, queda aun mucho trabajo pendiente para adecuar nuestro sistema legal a la figura de la segunda oportunidad que hemos podido observar en derecho comparado con países como Francia, Alemania o Estados Unidos. España es el único país de su entorno en el que no existe una ley de insolvencia o de segunda oportunidad que permita al deudor de buena fe rehacer su vida, y ello supone sin duda un lastre para el crecimiento de nuestra cultura y patrimonio empresarial.

Basta con ver los datos para darse cuenta de que nuestro sistema necesita profundas reformas en este ámbito: En 2011, el INE indicó que se produjeron un total de 7.000 procedimientos concursales, de los cuales, 934 fueron de particulares. En Alemania, 105.000 de los 164.600 casos que se dieron en 2009 fueron de consumidores; en Francia, 173.000, y en EE UU, en la década 1997-2007 más de la mitad de las solicitudes fueron de particulares.

¿Qué nos espera en el futuro? Nuestro actual Gobierno ha anunciado recientemente que trabaja en una nueva reforma de la Ley Concursal que amplíe aún mas las posibilidades de exoneración de deudas para autónomos e introduzca así de una forma real esta figura, reforma que pretende ser introducida mediante Real Decreto durante la próxima primavera, según las previsiones del ejecutivo.

Ahora bien, dado que todavía no ha trascendido el contenido de dichas enmiendas, tendremos que esperar para conocer en profundidad el próximo intento de introducir en nuestra legislación la figura de la segunda oportunidad, e igualmente ver si, con su entrada en vigor, se consigue al fin que nuestro país se equipare al resto en esta materia.

Entretanto, todas aquellas personas físicas que, durante estos años han iniciado una actividad económica por su cuenta, o planean hacerlo en breve, deberán seguir teniendo este riesgo sobre sus cabezas, con la consiguiente limitación que ello implica a la hora de afrontar inversiones de gran envergadura.

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  1. Tengo dos matrimonios.El primero con dos hijos,y hicimos testamento junto con mi marido.Ahora quiero hacerlo con mi actual.Pero el tiene dos hijas de su anterior matrimonio.Y ahora tenemos una en común…¿Se anula el otro testamento con el nuevo?Lo podemos hacer juntos?
    La vivienda en que vivimos es solo mía.Y tenemos otra de los dos,en el Mediterráneo. Una hija suya no tienen contacto,no quiere que reciba nada.¿que hay que hacer?
    Muchas gracias por su tiempo.

    • Buenos días,

      En primer lugar, el testamento nuevo sustituye al antiguo. Es decir, en caso de haber varios testamentos, y todos sean válidos, el que va a tener efectos será el último que se hubiera otorgado.

      En cuanto al resto de dudas (testamento conjunto, apartamiento de uno de los descendientes), dependerá en gran medida de que ustedes tengan vecindad civil en el País Vasco. Si es así, y se les aplica la ley vasca, podrán otorgar testamento de manera conjunta, y también apartar de la herencia a alguno de sus descendientes.

      Gracias por su comentario, esperamos que le haya servido de ayuda.

Borja Arbosa

Col. 8.435 ICASV Socio fundador y director general de la empresa. Licenciado en Derecho por la Universidad de Deusto. Amplia experiencia en el campo del Derecho procesal Laboral y Civil. Miembro del turno de oficio del Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia. Con una trayectoria muy marcada por la asistencia a conciliaciones y vistas orales, el gusto por la oratoria le ha permitido dar clases particulares en Derecho para opositores/as.