Discriminación por razón de sexo; situaciones de riesgo durante el embarazo, el parto y la lactancia

Uno de los ámbitos del Derecho laboral en los que el TJUE ha incidido es en lo referente a la discriminación por razón de sexo y la protección otorgada por el ordenamiento jurídico comunitario en cuanto a la maternidad. Este artículo pretende ser un reflejo de los casos en los que los Tribunales aprecian la existencia de una discriminación directa por razón de sexo. Todo ello cuando no se observa la protección que deben disponer las trabajadoras respecto de los riesgos derivados de sus puestos de trabajo cuando se encuentran tanto en periodo de lactancia como durante el embarazo o después de parto.

Normativa europea

En primer lugar y respecto de la normativa propia de la Unión Europea existente, debemos hacer referencia a la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, la cual es resultado de la reunión de las principales disposiciones existentes en dicho momento en el ámbito de la igualdad en el empleo.

Dicha Directiva contiene diferentes disposiciones destinadas a lograr la igualdad de trato en lo que se refiere a “a) el acceso al empleo, incluida la promoción, y a la formación profesional; b) las condiciones de trabajo, incluida la retribución; c) los regímenes profesionales de seguridad social.”. De igual forma la misma viene a incluir diferentes definiciones interesantes para el ámbito que estamos estudiando, así viene a determinar que se considera “«discriminación directa»: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable; «discriminación indirecta»: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legitima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”.

Por otra parte, debido a la temática abordada en este análisis, resulta también destacable el artículo 2.2 de la misma Directiva en lo referente al concepto de discriminación, el cual se define como “el trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso por maternidad en el sentido de la Directiva 92/85/CEE”.

Por último, otro de los apartados determinantes es el artículo 19, del cual se dará cuenta más adelante. El mismo viene a establecer respecto de la carga de la prueba y el acceso a la justicia en supuestos de discriminación directa o indirecta que se impone a los Estados la obligación de desarrollar cuantas medidas fueran necesarias para que, en caso de que una persona entienda que se ha visto perjudicada en el ámbito que estamos tratando, se presuma la existencia precisamente de dicha discriminación y por lo tanto corresponda a la parte demandada demostrar que no ha existido una vulneración del principio de igualdad de trato.

Por otra parte, y dado que el presente punto pretende ser un análisis del nivel de protección que disponen las trabajadoras en cuanto a la maternidad resulta igualmente necesario atender a lo dispuesto por la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.

Ambas normas constituyen el eje sobre el que pivota la protección de las mujeres en cuanto a la maternidad, y es precisamente la interpretación que se hace de las mismas por parte del TJUE lo que ha provocado elevar el nivel de protección del que disfrutan en el ordenamiento jurídico interno.

Para situar la problemática, podemos hacer una breve referencia en cuanto a lo que determina la mencionada Directiva sobre la protección de la maternidad. En este sentido el artículo 3 de la misma viene a establecer el modo en el que se deben desarrollar las directrices a comunicar a empresarios y trabajadores por parte de los Estados miembros dirigidas a paliar los elementos de riesgo propios de las trabajadoras en situación de maternidad y que pueden dar lugar al otorgamiento de diferentes prestaciones sociales a las trabajadoras que, en situación de maternidad, su puesto de trabajo pueda encarnar riesgos bien durante la lactancia o bien durante el embarazo.

La Directiva 92/85 incluye un mandato expreso en cuanto a los empresarios de evaluar los riesgos propios de un puesto de trabajo concreto e igualmente informar de los mismos a las trabajadoras afectadas, todo ello con el objetivo de “– apreciar  cualquier riesgo para la seguridad o la salud, así como cualquier repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las trabajadoras a que se refiere el artículo 2; – determinar las medidas que deberán adoptarse”. Tales consideraciones van dirigidas a que, en el supuesto de encontrar elementos de riesgo para la maternidad en la realización de un trabajo concreto, como consecuencia de la mencionada evaluación poder tomar las medidas adecuadas, adaptando las condiciones de trabajo para la trabajadora afectada. A su vez se incluye que en el caso de que la adaptación a las condiciones o del tiempo de trabajo no fuera posible se deben tomar todas las medidas necesarias para garantizar un cambio en le puesto de trabajo de la trabajadora afectada. Y por último, si de nuevo dicho cambio no fuera posible o incluso no pudiera exigirse razonadamente, la propia trabajadora estará dispensada de realizar dicho trabajo durante el periodo que fuera necesario para la protección de su seguridad.

Jurisprudencia clásica de nuestros Tribunales

Una vez hemos concluido de analizar las normas europeas que regulan la protección de la maternidad cabe destacar que hasta el momento en el que se dictaron por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea determinadas Sentencias en orden a analizar y establecer una doctrina clara respecto de los preceptos normativos expuestos, la doctrina aplicable en el ordenamiento interno español, en cuanto a la materia objeto de debate, venía establecida a través de Sentencias como STS de 1 de octubre de 2012 (Rec. 2373/2011) o la STS de 28 de octubre de 2014 (Rec. 2542/2013). En este sentido, y respecto de la percepción de la prestación por riesgo en la lactancia en concreto, la carga de la prueba en cuanto a probar la existencia de determinados riesgos propios del puesto de trabajo recaía sobre la trabajadora. De igual forma y respecto de riesgos comunes derivados, por ejemplo, del trabajo a turnos y el trabajo nocturno se consideraba que los mismos no podían considerarse como una causa de reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia.

Cambio de parecer de los Tribunales españoles tras los pronunciamientos del TJUE al respecto

La brevemente mencionada doctrina, se vio igualmente superada por el nuevo criterio establecido en la STS 26 de junio de 2018 (Rec. 1398/2016), la cual recoge a su vez la doctrina contenida en la STJUE de 19 de octubre de 2017 con motivo del asunto C-531/15, caso Otero Ramos, en cuanto a la distribución de la carga de la prueba a la hora de determinar la existencia de riesgo durante la lactancia.

En dicha Sentencia el TJUE admitió la inversión de la carga de la prueba cuando la evaluación de riesgos a realizar por el empresario no se hubiera llevado a cabo según lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Directiva 92/85. En este sentido, el mencionado precepto impone al empresario el deber de determinar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición en la empresa de las trabajadoras en periodo de lactancia, por lo que conforme a la citada Sentencia, “para ser conforme con las exigencias establecidas en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 92/85, la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la trabajadora de que se trate, para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están expuestas a un riesgo”.

De igual forma, el Tribunal equiparó, a efectos de protección, a aquellas mujeres que están en periodo de lactancia con las trabajadores embarazadas o que han dado a luz. Todo ello conforme a lo establecido en las Directivas 92/85 y 2006/54.

A tal efecto, cuando, tanto a una trabajadora como a su hijo se les priva de la protección que debería otorgárseles, al no evaluar los riesgos propios de su puesto de trabajo, se considera que no se le está dando un trato igualitario respecto de cualquier otro trabajador. Por lo que se entiende que se ha dispensado un trato menos favorable para la afectada, conforme a lo establecido por el propio TJUE, lo que a su vez constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido establecido por el artículo 2.2 letra c) de la Directiva 2006/54.

En definitiva, la STJUE mencionada terminó por establecer que el artículo 19 de la Directiva 2006/54 debe interpretarse en el sentido de que “corresponderá a la parte demandada demostrar que dicha evaluación de los riesgos se realizó con arreglo a las exigencias de esta disposición y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación” cuando la trabajadora deba acreditar hechos que sugieran que la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo no se llevó a cabo con las exigencias del artículo 4.1. de la Directiva 92/54.

De igual forma el Tribunal estableció que la inobservancia del artículo mencionado implica “presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido de la Directiva 2006/54, lo que incumbe verificar al tribunal remitente. En consecuencia, corresponderá a la parte demandada demostrar que dicha evaluación de los riesgos se realizó con arreglo a las exigencias de esta disposición y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación”. Por lo que ante situaciones como la expuesta el TJUE considera que efectivamente, se produce una discriminación directa por razón de sexo.

Determinación de riesgo durante el embarazo respecto del trabajo a turnos y la nocturnidad

Otra cuestión de relevancia en cuanto a la protección de las citadas situaciones respecto de las mujeres en situación de maternidad la constituye el impacto que tiene el trabajo a turnos o el realizado en horario nocturno en cuanto a la protección de la lactancia natural. Si bien ha sido un tema de debate en cuanto a la apreciación de riesgo durante la situación de lactancia, ha sido a través de la STJUE de 19 de septiembre de 2018 en el asunto C-41/17, caso González Castro, donde se ha analizado el impacto que tiene en una trabajadora en situación de lactancia la realización de parte de su trabajo en periodo nocturno y a turnos.

Como se ha podido apreciar a lo largo del presente artículo, la jurisprudencia del TJUE respecto de cuestiones como las aquí analizadas es vital, ya que si atendemos al criterio general existente al respecto hasta ese momento en los Tribunales españoles vemos como el mismo indicaba que la realización de una jornada a turnos o en horario nocturno podía ser determinado como un elemento que no constituía un riesgo para la lactancia en atención a los Reglamento de los Servicios de Prevención aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero. Y efectivamente otras Sentencias anteriores al asunto González Castro, como la STS de 3 de abril de 2018, admitían la existencia de diferentes criterios en cuanto a la consideración de la nocturnidad o la el trabajo a turnos como elementos de riesgo específico de la lactancia natural, sin que se recogiera lo posteriormente establecido por parte del TJUE.

Respecto de la Sentencia del TJUE en el asunto González Castro, en primer lugar precisó y reiteró la doctrina de la STJUE Otero Ramos, por lo que estableció que el artículo 19.1 de la Directiva 2006/54 se aplica a aquellas situaciones en las que una trabajadora, en periodo de lactancia, impugna la evaluación de riesgo de su puesto de trabajo por no haberse realizado con arreglo al artículo 4.1 de la Directiva 92/85, al constituir tal actitud una discriminación directa por razón de sexo conforme a la Directiva 2006/54.

Para que la actitud del empresario se considere adecuada conforme a la Directiva 92/85, la evaluación de riesgos debe incluir un examen específico que analice la situación individual de las trabajadoras. En este sentido si bien el artículo 4 de dicha Directiva recoge aquellas medidas a adoptar con respecto de las actividades que puedan conllevar un riesgo específico, el artículo 7 de la misma Directiva es una disposición específica que se aplica en el supuesto de que la trabajadora realice parte de su trabajo en horario nocturno. A tal efecto, entendió el Tribunal que el artículo 7 tiene por objeto reforzar la protección de las trabajadoras, ya que establece el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en periodo de lactancia no están obligadas a realizar trabajo nocturno desde que presentan un certificado médico que da fe de la necesidad de dicha protección. Por lo tanto el propio TJUE termina por establecer que la evaluación de riesgos del artículo 7 no puede disponer de requisitos menos estrictos que los aplicados en el artículo 4. ,fjlfwijnelñ59/CE de 20 de julio marzo de 2001,  1977. las diferencias existentes entre los Estados miemrbos que  prestacion mat

Por todo ello, en el supuesto de no haberse realizado el examen de riesgos determinado, conforme a lo establecido por el TJUE, se estará produciendo un trato menos favorable a una mujer respecto de sus compañeros en relación, bien con el embarazo, bien con el permiso de maternidad. Por lo que ante situaciones en las que no se aprecia la existencia de riesgo cuando se lleva a cabo un trabajo a turnos o en periodo nocturno, las mismas constituyen una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 2.2 letra c) de la Directiva 2006/54 lo que a su vez permite aplicar el artículo 19.1 de la misma Directiva adquiriendo el empresario o la administración cuestionada la obligación de probar que no se ha producido ninguna discriminación.

En cuanto a los Tribunales españoles, el criterio expuesto hasta ahora se recoge en las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019 (Rec. 4164/2017, Rec. 2037/2017, Rec. 3528/2017). Las mismas enjuician supuestos en los que se valoraba la incidencia del sistema de trabajo a turnos como riesgo en la lactancia natural, a efectos de percibir la oportuna prestación por riesgo durante la lactancia natural, estimándose en tales casos las pretensiones de las trabajadoras.

De igual forma la STS de 26 de marzo de 2019 (Rec. 2170/2018) estimó el recurso de casación planteado y dio por consolidada en la jurisprudencia social española la doctrina expuesta a lo largo de este artículo respecto de la protección de las mujeres trabajadoras en situación de lactancia natural. Lo que a efectos del supuesto de hecho concreto enjuiciado en dicho procedimiento supone que la trabajadora que se ha visto discriminada, conforme a lo establecido en la Directiva 2006/54, tiene el derecho al cobro de la prestación por riesgo durante dicho periodo de lactancia natural.

En definitiva, si consideras que tus derechos como trabajadora en situación de maternidad no están siendo respetados, ya sea por parte de la empresa para que la que prestas servicios o bien por parte de la Mutua encargada de concederte las prestaciones de las que puedes ser beneficiaria, por considerar que las condiciones de tu puesto de trabajo no constituyen un riesgo para la situación de maternidad en la que te encuentras, contacta con nosotros y te asesoraremos para que se de cumplimiento a tus derechos.