Criterios técnicos de contratación temporal 2015 -Parte 2-

El pasado 28 de Julio de 2.015, publicamos la I parte de Criterios técnicos de contratación laboral 2.015, realizando un análisis de las reglas generales de los contratos de carácter temporal, la conversión de los mismos en contratos indefinidos y de las medidas derivadas de la actuación inspectora. En este nuevo artículo, en cambio, vamos a reflejar las especifidades de determinados contratos de carácter temporal; entre ellos podemos destacar los contratos para obra o servicio determinado, los contratos eventuales por circunstancias de la producción y los contratos de interinidad.

Los contratos para la realización de una obra o servicio determinados se suscriben «Para la realización  de una obra o servicio determinados,  con  autonomía  y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta».

Los requisitos de validez del este tipo de contratos pueden resumirse en los siguientes (Sentencia del TS de 4 de Octubre de 2007):

• Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad de la empresa.

• Que su  ejecución,  aunque  limitada  en  el  tiempo,  sea  en  principio  de  duración incierta.

• Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

• Que en el desarrollo de la relación laboral,  el trabajador  sea normalmente  ocupado en la ejecución de la obra o el servicio, y no en tareas distintas.

• Que su duración (incierta en principio)  no supere los 3 años (o el término hasta de 12  meses  más  que  pudiera  haberse  fijado  convencionalmente), en  cuyo  caso  se trasformaría en un contrato por tiempo indefinido.

Asimismo es importante destacar que deberán concurrir   conjuntamente    todos   los  requisitos   enumerados,  para  que  la contratación temporal por obra o servicio determinado  pueda considerarse ajustada a derecho (Sentencia del TS de 21 de Enero de 2009).

Por otro lado en cuanto a las formalidades de este tipo de contratos al ser contratos concertados, es preceptivo tanto que sea suscrito de forma escrita, como que exista suficiente  identificación  de la obra o el servicio,   identificables  en sí mismos  de manera objetiva y no por la simple voluntad o declaración de los contratantes.

La duración se basa en función de la obra o servicio contratados, plazo de cumplimiento cierto, aunque indeterminado  el momento  de su terminación,  que implicará la extinción del contrato (salvo que no se denuncia su finalización  y el trabajador continúe prestando servicios).

Es asimismo importante destacar que los contratos  celebrados a partir del 18 de junio de 2010 no podrán tener una duración superior  a 3  años (ampliable  hasta  12  meses  más  por  convenio  colectivo  de ámbito sectorial  estatal  o, en su defecto, por convenio  colectivo  sectorial  de ámbito  inferior). El  empresario  viene  obligado  a facilitar  al trabajador  un  documento  en el que  se justifique  la nueva  condición  de «trabajador  fijo de empresa», dentro de los 10 días siguientes  al cumplimiento  de los  3 años  o, en su caso,  del  ampliado  por convenio colectivo.  Y, consecuentemente, habrá  de comunicar  a la Tesorería  general  de la SS, como «variación de datos», el nuevo código de contrato de trabajo (límite máximo  no aplicable  a los contratos celebrados  por las Administraciones Públicas  y sus organismos públicos vinculados o dependientes).

Es necesario subrayar que la temporalidad no implica que la obra o servicio  a realizar  dependa de una dotación presupuestaria  ajena a la empleadora,  pues esa dependencia  no demuestra  por sí solo la temporalidad  de la obra o servicio a realizar, ni es elemento decisivo y concluyente. No cabe deducir la temporalidad  del contrato del carácter temporal del Proyecto, ya que lo que   se  ha  ido   concediendo   temporalmente   han   sido   las   subvenciones   para   la financiación de las contrataciones. No cabe por ello alegar las eventuales limitaciones presupuestarias  de los organismos  competentes para justificar la temporalidad, pues son un factor externo a las características del trabajo, que pueden tenerse en cuenta a otros efectos (artículo 52.e) ET). En estos casos es preciso atender a la naturaleza, permanente o no, del servicio, que no puede confundirse con la temporalidad de las subvenciones.

Por otro lado el   contrato se extinguirá cuando se termine efectivamente   la   obra   o   servicio contratados,  previa  denuncia  o comunicación  de la empresa,  que puede  ser  verbal  o escrita, siempre que se acredite su recepción  por el trabajador, para lo cual resulta más efectiva su formalización escrita y su firma por el mismo.

La  denuncia  deberá  hacerse  con  15  días  de  preaviso  en  los  contratos  de  duración superior a 1 año, y en caso de incumplimiento de ese plazo deberá indemnizarse  con los días de salario correspondientes a los días de preaviso incumplido.

Si el contrato no se denuncia y continúa ejecutándose la prestación  de trabajo, el mismo se  entenderá  prorrogado  por  tiempo  indefinido,  salvo  prueba  en  contrario  sobre  la naturaleza temporal del trabajo.

Por otro lado, concurren los contratos eventuales por circunstancias de la producción «Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa».

Así los requisitos de validez del contrato eventual pueden resumirse en la necesidad  de incorporar trabajadores temporales por exceso de actividad productiva en momentos determinados  o por  déficit  transitorio  de plantilla.  Pero  el convenio  colectivo  ha de respetar  los límites de derecho necesario que establezca  la legislación estatal  (TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencias de 17 Diciembre 2001, y 5 de Mayo de 2004).

Este incremento de la actividad ha de reunir unos requisitos:

• Ser imprevisible: se produce una alteración productiva para la que la plantilla de la empresa, cuantificada por el empresario, no es suficiente. Queda, pues, fuera de cualquier ciclo regular, y es lo que permite distinguirlo de los trabajos discontinuos, bien se repitan en fechas ciertas (a los que será de aplicación la regulación  del contrato a tiempo parcial celebrado  por tiempo indefinido),  bien no se repitan en fechas (son los trabajadores con contrato por tiempo indefinido de «fijos  discontinuos» previstos  en el artículo  15.8 del Estatuto de los Trabajadores).

• El aumento supera la actividad de la plantilla habitual. Por ello, cuando no hay actividad  empresarial  previa, o la empresa es de nueva creación no hay término de comparación.  Pero obligado  es recordar  que no estamos ante la modalidad, derogada, del contrato  de «lanzamiento de nueva actividad».  Y si el recurso  a esta modalidad  es habitual,  cabrá sostener  que no viene justificado  en circunstancias   sobrevenidas   u  ocasionales,   sino  que  habrá  un  endémico   y estructural desajuste de plantilla fija en relación  al volumen habitual de trabajo, que exigirá el incremento  de trabajadores fijos, y no la reiterada celebración  de contratos eventuales.

• El incremento es temporal: por lo que no procede en los casos de crecimientos sostenidos  de la empresa.  Cuestión,  a veces, no fácil de concretar,  cuando  el aumento es ocasional  o esporádico, pero los límites temporales  máximos  que la norma establece, pueden servimos de punto de referencia.

La contratación  puede llevarse  a cabo en la actividad normal empresarial, siempre que concurra  alguna  de estas circunstancias.  La insuficiencia  de plantilla  por coincidencia del  periodo  de vacaciones justifica  el uso  del  contrato  eventual  por acumulación  de tareas, siempre que concurra realmente una acumulación  de tareas, no pudiendo servir al respecto la mera mención a la concurrencia  con las vacaciones  de otros trabajadores de la plantilla (TS Sala de lo Social, Sentencia de 12 de Junio de 2012).

Por  carácter   de  eventualidad   se  entiende   un  exceso  anormal   en  las  necesidades habituales   de  la  empresa,  que  no  puede  ser  atendido   con  la  plantilla   actual  ni razonablemente aconseja, por su excepcionalidad. un aumento de personal fijo (TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 20 Marzo 2002).

La normativa habilita acudir  a la contratación  temporal  para superar  esa necesidad  de una  mayor  actividad,   sin  incrementar   la  plantilla   más  de  lo  preciso,  evitando  el inconveniente   de  una  posterior   reducción   de  la  misma   si,  superada   la  situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra (TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 21 Abril 2004).

Pero  la  causa  ha  de  ser  temporal,  no  vale  que  se  utilice  para  cubrir  necesidades permanentes,  si la causa no es temporal, la relación se convierte en indefinida  (TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 15 Enero 2009).

Para marcar  la frontera  entre la necesidad  contingente  y la  permanente,  el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias.

El aumento de actividad que justifica la contratación  eventual debe ser circunstancial  y no  cíclico  o  repetirse  periódicamente, pues  en  tal  caso  procedería  un  contrato  para trabajos fijos discontinuos (TS, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 5 Julio 1999).

En cuanto a la duración, es importante destacar que son dos los instrumentos temporales a los que ha de sujetarse el contrato eventual, por un lado la duración máxima y por otro lado el período de referencia. En cuanto a la duración máxima, el contrato eventual por circunstancias de la producción podrá durar 6 meses, dentro de un período de 12 meses, contados  a partir  del momento  en que se produzcan dichas causas. Asimismo por convenio  colectivo  de ámbito  sectorial  (sectorial  estatal  o sectorial  de ámbito inferior),  podrá modificarse la duración máxima  de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención  al carácter estacional de  la  actividad  en  que  dichas  circunstancias   se  puedan  producir.  En  tal supuesto,  el período  máximo  dentro  del  cual  se podrán  realizar  será  de  18 meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, 12 meses.

En cuanto al período de referencia., el mismo viene a delimitar  la proyección  en el tiempo no del contrato,  sino de las causas  que pueden motivar su celebración.

Así dentro  de  un  período  de  doce  meses,  contados   a  partir  del  momento   en  que  se produzcan  dichas  causas.  Por convenio  colectivo  de ámbito sectorial  (estatal o, en su defecto, de ámbito inferior), podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período  dentro  del cual se puedan  realizar  en  atención  al carácter  estacional  de la actividad en que dichas circunstancias  se puedan producir. En tal supuesto,  el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia  establecido ni, como máximo, doce meses.

Esto  significa  que  pueden  concertarse  contratos  eventuales   desde  que  se  inicia  el incremento  productivo  de la empresa  y dentro de los 12 meses siguientes,  si bien  la duración  de estos contratos no puede superar los 6 meses desde que se suscribieron,  ni los 12 meses desde el comienzo de las necesidades  de producción de la empresa.

Para impedir la celebración sucesiva de contratos eventuales basados en la misma causa, se dispone que el contrato puede celebrarse  a partir del momento en que se produce la causa, la aparición de las necesidades productivas  extraordinarias, y por el tiempo que duren estas causas, sin exceder el máximo.

En lo relativo a las formalidades de este tipo de contratos al ser un contrato concertado, es preceptiva tanto que se suscriba de forma escrita (se admite la verbal si no supera las 4 semanas, pero no si es de menos de 4 semanas a tiempo parcial) y que se exista precisión y claridad en la concreción  de las causas, no siendo  admisible si nada se   dice,   o  bien   se  hace   mediante   el  mero   uso   de   técnicos  genéricos, reproducción de la dicción legal sin mayor concreción relativa a las causas reales productivas que concurren en la empresa.

Las causas concretas que describe la norma son:

• las circunstancias del mercado,

• la acumulación de tareas,

• el exceso de pedidos.

Acerca de si es lista cerrada, o caben otras causas objetivas, relativas a la demanda o a la producción,  o a cualesquiera  otras circunstancias  excepcionales  por las que podría atravesar la empresa, cabe afirmar que, aunque parezcan tres supuestos diferentes e independientes   entre  sí,  en  la  realidad  se  está  describiendo   implícitamente   en  el precepto  legal uno solo: la necesidad que se genera  excepcionalmente  en la empresa de contratar más trabajadores para afrontar mayor actividad, por circunstancias  de un incremento temporal o estacional de la demanda.

Estas circunstancias excepcionales dependen en cada caso del tipo de trabajo que lleva a efecto la empresa, por lo que su formulación, descripción  y concreción en el contrato serán muy variables.

Lo  importante  entonces  no  es tanto  la  mención  a  esas  causas  genéricas, stno  la identificación    por  escrito,  con  precisión  y  claridad,  la  causa  o  circunstancia  que justifique el contrato y la determinación  de su duración.

La causa de la eventualidad debe constar con precisión y claridad, pudiendo aplicarse en otro  caso la  teoría del  fraude  de ley.  No basta  una remisión  genérica  a la norma  ni tampoco una reproducción literal de la misma ni con la alusión genérica  a un exceso de trabajo (TSJ Principado  de Asturias, Sala de lo Social, Sentencia de 1 Junio 2012; TSJ Canarias, Sala Las Palmas Sentencia de 27 de Diciembre de 2011).

En  caso  de conflicto   entre  las  partes,  sobre  la naturaleza  temporal  o  definitiva  del contrato, la prueba que corresponde al empresario (TSJ de País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia  de 23 de Mayo de 2000), debe centrarse no sólo en acreditar  la voluntad de las partes de concertar un contrato de esta naturaleza, sino además en la concurrencia de las circunstancias  justificadoras de la eventualidad.

Pero la no consignación  de la causa en el contrato con la claridad y precisión suficiente no implica  desde luego que automáticamente haya de considerarse  que el mismo tiene duración  indefinida,  pues puede tratarse  de un incumplimiento  formal, sancionable administrativamente, pero que no convierte la relación laboral automáticamente en indefinida.

En lo relativo a la extinción, el contrato eventual por circunstancias  de la producción se extinguirá  cuando llegue el plazo pactado, previa denuncia o comunicación  de la empresa.

Si el contrato no se denuncia y continúa ejecutándose la prestación de trabajo, el mismo se entenderá prorrogado tácitamente hasta su plazo máximo, y si éste ya ha transcurrido, se  entenderá  prorrogado  por  tiempo  indefinido,  salvo  prueba  en  contrario  sobre  la naturaleza temporal del trabajo.

En cuanto al contrato de interinidad, se da este tipo de contratos «Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución».

El objeto del contrato de interinidad o sustitución es la cobertura de vacantes transitorias en una empresa, admitiéndose en 2 supuestos:

• Como consecuencia de la ausencia temporal  de un trabajador  con derecho a la reserva de su puesto de trabajo.

• Durante el  proceso  de  selección   o  promoción   de  un  trabajador   para   la cobertura ordinaria de un puesto.

Asimismo las  empresas   no  están  obligadas   con  carácter  general  a  acudir  a  procedimientos reglados y de selección objetiva para cubrir las vacantes de su plantilla, pudiendo cubrir esa necesidad transitoria de mano de obra con el resto de sus trabajadores, pero pueden utilizar este tipo de contratación temporal.

Los supuestos en los que se dan este tipo de contratos pueden ser muy variados:

• suspensiones del contrato de trabajo (incapacidad temporal,  maternidad,  riesgo por embarazo, privación de libertad, suspensión disciplinaria, etc.), en los que está garantizada legalmente la reserva del puesto.

• excedencias forzosas por cargo público o por funciones sindicales; para cuidado de hijos o familiares necesitados de asistencia; en las excedencias voluntarias cuando la reserva se pacte individual o colectivamente.

En lo relativo a las formalidades de este tipo de contratos, al ser concertado es preceptiva tanto la forma escrita como el hecho de expresar la causa de la sustitución:

• Si se trata de sustitución de un trabajador ausente con derecho a la reserva de su puesto, debe identificarse el trabajador sustituido, y si las funciones asignadas al sustituto son las mismas o distintas que las del sustituido.

• Si se trata de una interinidad para la cobertura  de una vacante mientras  se realiza  un proceso  de selección  de personal, deberá  identificarse  el  puesto vacante.

La ausencia  de formalización  escrita o de la identificación  de su causa supondrá que el contrato se presuma celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario sobre la naturaleza     temporal    del    trabajo    contratado.     La   jurisprudencia     ha    afirmado reiteradamente  el valor ad solemnitatem   de la especificación  del nombre  del sustituido y la  causa  de sustitución   (TS,  Sala  de lo  Social,  sentencia  de 19 de  septiembre  de 2000).

La jornada sólo podrá realizarse a tiempo parcial en 2 supuestos:

• Cuando el puesto ocupado transitoriamente tenga ese carácter.

• Cuando la sustitución se haga respecto de un trabajador que ha reducido su jornada por ejercicio de los derechos reconocidos  en los artículos  37.4 bis y 5 ET (atención de hijo prematuro o cuidado de menor o discapacitado), porque disfruta el permiso por maternidad a tiempo parcial, o porque se acoge a lo establecido legal o convencionalmente.

En lo relativo a la duración y extinción, es importante destacar que la duración  del contrato  de interinidad  por sustitución  será la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido  con derecho a la reserva de su puesto, y se extinguirá cuando  se  reincorpore  el  trabajador  sustituido,  cuando  venza  el  plazo  sin reincorporación efectiva  de aquél,  o  cuando  se  extinga  la causa  de la reserva  de  su puesto.

La no reincorporación  del trabajador  sustituido  no supone  por sí misma la conversión del contrato de interinidad  en indefinido. Esta conversión  en indefinido  sí se producirá cuando, agotada la causa de sustitución,  reincorporado  o no el trabajador sustituido, el trabajador sustituto continuara prestando sus servicios, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

La duración del contrato de interinidad por vacante en procesos de selección de personal será  el tiempo  que dure  ese proceso, con  un máximo  de 3 meses,  y sin  que  pueda celebrarse otro contrato de interinidad para ese mismo proceso de selección.

En el caso de que se trate de un proceso de selección  en la Administración  pública, la duración  del contrato se corresponderá  con lo que se prevé en la normativa  específica sobre provisión  de puestos  y en particular  en los convenios  colectivos  que disciplinen esta materia.

Resulta importante destacar el hecho de que existen asimismo otros contratos de carácter temporal en el marco de los contratos formativos tales como los contratos en prácticas y los contratos  para la formación y el aprendizaje y en el marco de los contratos de fomento de empleo los contratos de fomento de empleo  de personas con discapacidad, los contratos de relevo y de jubilación parcial y los contratos eventuales de primer empleo joven.