Las cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

Basquelaw Abogados|11 enero 2017

Desde la aparición de la crisis económica en nuestro país, uno de los principales aspectos que han servido para medir el pulso de nuestra situación económica han sido los préstamos hipotecarios. En los primeros años, los protagonistas absolutos fueron los impagos que llevaron a desahucios, pero en estos últimos años, la principal fuente de conflictos se ha trasladado a las conocidas como “clausulas abusivas” de los préstamos.

Sin duda, la principal de estas cláusulas ha sido la llamada “cláusula suelo”, pero en absoluto ha sido la única, y el gran número de casos judiciales recaídos con éxito ha desatado una creciente ola de consumidores dispuestos a explorar hasta el último de los aspectos contenidos en su escritura de hipoteca, con la pregunta ¿cuánto de abusivo tiene la mía?

Por todo ello, desde BasqueLaw abogados queremos aportar a todos nuestros clientes y seguidores, que a buen seguro tendrán este tipo de dudas con su situación personal, una vision general de la problemática, y un análisis de los casos concretos que se han ido produciendo en nuestros tribunales.

¿Qué es una cláusula abusiva?

Según el articulo 2 de la Directiva Europea de 5 de abril de 1993, “se considerarán abusivas (…) todas aquellas cláusulas contractuales “que no se hayan negociado individualmente (…) si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato“.

Es decir, nos encontramos ante cláusulas legalmente definidas como Condiciones generales de la contratación: Reciben este nombre porque se aplican de forma colectiva a todos los contratos realizados entre un determinado profesional (el banco) y todos sus consumidores, sin haber existido negociación previa entre ambos, ni darse posibilidad alguna de que la parte prestataria (el consumidor) haya podido excluir del contrato las cláusulas con las que no estuviera conforme.

Pues bien, está práctica, muy habitual en la firma de contratos con entidades bancarias, en general, y en la firma de hipotecas, en particular, está protegida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), hasta el punto de que ha obligado a los jueces a realizar un control activo y exhaustivo de los contratos que pasan por sus manos.

¿Son abusivas todas las condiciones generales?

De entrada, no. Lo será siempre y cuando se den las anteriores condiciones y la entidad financiera haya incumplido las normas de transparencia y protección de los consumidores, en lo relativo a la información que está obligada a suministrar, con carácter previo a la celebración del contrato. Es aquí donde adquiere su importancia la llamada “Oferta vinculante“, que debe ser facilitada al consumidor y debe contener la información clara, precisa, veraz y coherente, al respecto de todos las condiciones esenciales del contrato de préstamo, para ser posteriormente firmada por el prestatario.

Por otro lado, el articulo 85 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, nos indica un catálogo de condiciones que, de estar alguna de ellas incluidas en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, se considerarán abusivas.

En definitiva, podemos concluir que la definición exacta de cláusula general abusiva, y por lo tanto ilegal, comprende toda estipulación introducida sin previa negociación ni información, que produzca un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, y que haya sido suscrita entre un profesional y un consumidor. No cabe, pues, que una persona distinta (empresario o empresa) pueda reclamar por estos conceptos, ya que no le resultan aplicables.

¿Cómo se reclama?

Aunque existen diversos modos de proceder, lo más habitual suele ser realizar una primera reclamación oficial ante el servicio de atención al cliente de la entidad financiera correspondiente, indicando los detalles de nuestro caso e indicando con claridad el contenido de nuestra solicitud.

El resultado dependerá de la entidad financiera a la que acudamos, y de la magnitud que pueda tener nuestro caso, ya que por su propia naturaleza, estos casos deben ser analizados de forma individual, aunque presenten patrones comunes. Algunas entidades optan por llegar a un acuerdo con el cliente, en pro de obtener una rápida resolución del conflicto que beneficie a ambos. Igualmente, muchos consumidores prefieren el acuerdo ofrecido, ya que evita una vía judicial que en ocasiones se puede tornar excesivamente compleja y costosa, en dinero y esfuerzos.

No obstante, si no se logra una resolución exitosa por esta vía, el último paso es el de interponer una demanda ante los juzgados, buscando obtener una anulación de las cláusulas abusivas de nuestra hipoteca, y en numerosas ocasiones, un resarcimiento económico por las cantidades indebidamente cobradas, así como por los intereses de demora, costas judiciales y otros gastos adicionales que pudieran haberse producido.

¿Qué puedo obtener?

El principal objetivo de la reclamación es la supresión de la cláusula considerada abusiva, quedando a salvo el resto del contrato, por lo que la relación del préstamo persistirá, pero las condiciones del mismo habrán cambiado. Esto puede tener diversas consecuencias, en función de cuál sea la cláusula a eliminar. A continuación les ofrecemos un pequeño análisis pormenorizado de los casos que han visto más habitualmente nuestros tribunales.

Cláusulas suelo

En el caso de suprimir la cláusula suelo, quedará vigente la cláusula de interés variable que tuviera el préstamo, debiendo aplicarse éste en lo sucesivo, y procediéndose, por parte del banco, a la devolución de la diferencia entre dicho interés y el aplicado por la cláusula suelo desde el momento en que ésta se empezó a aplicar, tal y como ha indicado la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C‑154/15, C‑307/15 y C‑308/15.

Para más información al respecto de estas cláusulas, pueden consultar nuestro artículo, Las 5 claves de las Cláusulas suelo.

Gastos hipotecarios

Los gastos hipotecarios son todos aquellos costes de formalización de la escritura de hipoteca (Notariales) de inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad (Registrales) y de pago de impuestos (Actos Jurídicos Documentados). Pues bien, en todos los préstamos hipotecarios, el banco ha introducido una cláusula por la cual, se cargaba al consumidor la obligación de pago de todos estos gastos, incrementando de forma correspondiente el importe concedido por la hipoteca.

En este caso, y tal como han indicado recientes sentencias, quien tiene el interés principal en elevar a escritura pública el préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista (el banco), que es quien recibe el título ejecutivo acreditativo (la hipoteca). Basándose en este argumento, entiende que debe producirse “una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos“, es decir, que como mínimo, se paguen a medias. Por tanto, se abre la vía a que los consumidores puedan reclamar la mitad de lo que abonaron en su día por estos conceptos.

Comisiones

Según el articulo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancariosSólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

Aunque hoy en día encontramos un buen número de comisiones por distintos conceptos, en el ámbito hipotecario, la más habitual suele ser la “comisión por reclamación de posiciones vencidas“, que se carga siempre que el prestatario (consumidor) incurre en un impago, y que tiene su única causa en el envío de una correspondencia postal de aviso generada automáticamente por la entidad.

Si bien para la mayoría de los consumidores no tendría sentido acudir a una reclamación judicial por estas cantidades, debido a su escasa cuantía (oscilan entre los 18 y los 30 euros por cada impago), hay quienes han aprovechado la coyuntura actual para incluir, como una reclamación más, estos gastos, buscando evitar la situación a futuro, y obtener con ello un beneficio adicional a sus reclamaciones.

Intereses de demora

A propósito de las situaciones de impago, otro de los puntos que ha traído una importante controversia en lo relativo a cláusulas abusivas ha sido el interés de demora establecido en los préstamos para las cantidades que hubieran quedado pendientes, y que en muchas ocasiones han llegado a alcanzar un 30%.

Sobre esto, la Sentencia del Tribunal Supremo 364/2016 de 3 de junio, fijó como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

Es por ello que muchos consumidores han acudido, igualmente, a su entidad bancaria, y subsidiariamente, a los tribunales, para que dicha cláusula sea corregida, en orden a cumplir con la legalidad vigente.

Hipotecas multidivisa y sistemas complejos

Si bien han tenido una menor incidencia que los casos anteriores, no podemos dejar de mencionar en este artículo aquellas hipotecas que han sido concedidas en una divisa extranjera, o tienen como indice de referencia para el cálculo de intereses hipotecarios, uno distinto del habitual EURIBOR.

En el caso de las hipotecas multidivisa, el perjuicio generado para el consumidor puede tener una magnitud mucho mayor, al haber alterado de forma sustancial los importes pendientes de amortización, en un préstamo, ya de por sí, de elevada cuantía. Por supuesto, la consecuencia lógica aplicada por los tribunales ha sido la de restaurar el importe del préstamo a Euros, realizando los ajustes correspondientes sobre la amortización producida. Para más información al respecto, pueden leer nuestro artículo: ¿Son recurribles las hipotecas multidivisa?.

Por su parte, en aquellos préstamos suscritos a un interés de referencia distinto del Euribor, como por ejemplo, el IRPH, se han producido igualmente casos de nulidad por parte de los tribunales, que han obligado a la entidad a modificar el tipo de interés, volviendo éste al Euribor o, incluso en ocasiones, desapareciendo, quedando el préstamo otorgado sin intereses.

Control de oficio en procedimientos monitorios y desahucios

Finalmente, otra consecuencia importante derivada de estos hechos la hemos podido ver en los procedimientos de reclamaciones de deuda (monitorios) y de desahucio de viviendas por impago, en los cuales, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea obligó al legislador español a incluir un mecanismo de protección al consumidor, mediante un control previo por parte de los tribunales de la abusividad de las cláusulas del contrato.

Así, la Ley 42/2015, de 5 de octubre, introdujo en la Ley de Enjuiciamiento Civil el siguiente texto: “Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible. El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva” (artículo 815.4 LEC).

Por tanto, ante cualquier reclamación de este tipo, los jueces ya están actuando en este sentido, protegiendo al consumidor, e indicando, en cada caso, si a su juicio se ha producido un desequilibrio basado en la aplicacion de cláusulas abusivas.

Conclusiones

Como hemos visto, no son pocas, ni de escasa importancia, las causas que se han dado en reclamación contra la banca, y no se descarta que, en lo sucesivo, se puedan ver más y más resoluciones judiciales que den respuesta, en uno u otro sentido, a tantas reclamaciones efectuadas por parte de consumidores.

El gobierno, por su parte, también ha anunciado, de forma reciente, su intención de tomar partido en este asunto, mediante la publicación de diversas normas que otorguen una mayor seguridad jurídica a estos asuntos, y faciliten una resolución amistosa entre las partes que evite, a su vez, una sobrecarga de trabajo en nuestras instancias judiciales.

Entre tanto, desde BasqueLaw Abogados, no podemos sino recordar a nuestros clientes que el asesoramiento profesional en este ámbito resulta fundamental, tanto de forma preventiva (con carácter previo a la firma de la hipoteca) como posterior, en caso de que tengamos la necesidad, o nos veamos obligados a reclamar nuestros derechos.

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  1. Buenas,

    Mi caso es un poco ambiguo, y no encuentro si la norma me ampara o no.

    Trabajaba en régimen general, y simultaneaba está actividad con una por cuenta propia, poseía una sociedad mercantil con el 100% del capital, y siendo administrador único.

    Al enterarme del despido, y entender que tendría derecho a paro, decidí dar de baja temporal en hacienda la empresa (antes de la baja en régimen general), para ser disuelta con posterioridad (posterior a la baja en régimen general). Ya que el volumen de ingresos que percibía con la sociedad es menor al que cobraría con el paro.

    Mi pregunta es si tras disolver la sociedad, adquiriré el derecho a cobrar el paro.

    Tengo esta duda, ya que la fecha de disolución será posterior a la baja del régimen general, pero la baja temporal en Hacienda en el censo, se hizo con anterioridad a la baja en régimen general.

    La baja definitiva en Hacienda la haré cuando se disuelva, cuya fecha será posterior a la baja en régimen general.

    Entiendo que de cualquier forma, si trabajo temporalmente en cualquier otro empleo, y una vez que la sociedad quede disuelta, recuperaré el derecho a desempleo cuando el posible contrato temporal terminase. Pero querría saber si trabajar eventualmente fuera necesario, o si podría solicitarlo cuando la sociedad quede disuelta. En caso de que pueda hacerlo sin volver a trabajar, ¿a partir de qué fecha podría solicitarlo (firma de disolución ante notario o tras ser inscrito en el registro mercantil)?

    Muchas gracias de antemano

    • Buenos días Pablo,

      Actualmente, la Seguridad Social utiliza el siguiente criterio respecto de estos casos. Si la persona que trabaja por cuenta propia lo hace como autónoma individual (sin sociedad) y se da de baja con anterioridad a causar el despido en su otro empleo, no hay problema para que se le reconozca el derecho a la prestación por desempleo.

      No obstante, si se desempeña dicha actividad por cuenta propia a través de una sociedad, de la que somos participes en más de un 50%, la administración no admite la baja en el censo, sin disolución previa al despido, como causa válida para obtener la prestación por desempleo.

      Si bien consideramos que es una situación que genera un agravio comparativo, como se ha dado anteriormente con la concesión de la tarifa plana de autónomos, la única forma de remediarlo sería demandar a la administración, y que un juzgado reconociese el derecho a percibirla, lo cual supone, obviamente, perder el tiempo y el dinero necesarios, además de asumir el riesgo.

      Esperamos que la respuesta le haya sido de utilidad.

  2. Hola, soy de Bilbao, mi pregunta es sobre la cuenta del banco, ¿si mi padre falleciera estando la cuenta a su nombre que pasaría si no hace testamento?, con él vive mi madre. Gracias por vuestra atención. Y mi otra pregunta es: si en el testamento el podría indicar quienes se harán cargo de esa cuenta del banco. Nuevamente gracias

    • Buenas tardes Jorge,

      Tanto si su padre ha hecho testamento como si no, en el momento de su fallecimiento el banco suele bloquear todas las cuentas bancarias, a la espera de que se tramite un proceso de testamentaría.

      Si su padre ha hecho testamento, en él podrá indicar a quien quiere legar sus bienes, y por supuesto indicar para quién quiere que sea el dinero que tenga en cuentas bancarias, siempre que eso no afecte a la legítima.

      Y si fallece sin haber hecho testamento, ustedes tendrán que encargarse de acreditar, ante Notario, que son sus herederos legales, conforme al Código Civil, mediante un procedimiento llamado “Declaración de Herederos Abintestato”.

      Esperamos haber sido de ayuda.

  3. Hola vivo en Bilbao, tengo 50 años y 15 de casados en gananciales,Todos nuestros bienes han sido conseguidos desde que me casé con ella, todo a medias . Quiero hacer un testamento de tal manera que quiero proteger a mi mujer para que no sea perjudicada. Tengo 1 hijo de mi anterior matrimonio. Tenemos un coche una casa con hipoteca y unos eurillos en una cuenta.como podría hacerlo ya que me intención era dejarla a mi mujer de heredera y a mí hijo La legítima .
    No se las cantidades ni tantos por ciento q puedo dejar y el tema del usufructo… Entiendo q si le dejó en usufructo la casa a mi ex no podrían echarle de nuestra casa por mucho que se lo exijan., no?
    Como puedo hacerlo? Podría alguien orientar mejor por que estoy hecho un lío.Encima en la ciudad de Bilbao tiene características diferentes. Muchas gracias

    • Gracias por su comentario.

      Si reside en el País Vasco, en concreto en Bilbao, se le aplicará la Ley de Derecho Civil Vasco.

      Según esa Ley, un tercio de sus bienes deben ir obligatoriamente a su único hijo (esta es la legítima) y el resto está a su libre disposición, podrá dejárselo a su pareja o a quien usted desee, siempre que así lo indique en el testamento.

      En cuanto al usufructo, efectivamente podrá otorgarle ese derecho a su pareja, en cuyo caso tendrá garantizado seguir viviendo en su casa hasta que fallezca.

      Actualmente la Ley ofrece un amplio abanico de opciones para las parejas con hijos que desean dejarse los bienes el uno al otro, y después a los hijos. Para elegir la opción que más le interese, le recomendamos que consulte de forma personalizada con su abogado o notario de confianza.

      Esperamos que le haya resultado útil.

  4. Buenos días,
    me han comunicado la no renovación de mi contrato de trabajo, pone que estac relacion se extingue el dia 3, y oorctanto ese día debo recoger mi finiquito, etc.
    Mi duda es si ese día tengo que trabajar ¿?.
    Gracias.

    • Buenos días,

      Si, según la comunicación que le han entregado, la fecha de efectos del despido es el día 3, ese día será el último en el que tenga que ir a trabajar. Por tanto, en el finiquito le deberán incluir todos los pagos que correspondan en esos 3 días del mes.

  5. Tengo dos matrimonios.El primero con dos hijos,y hicimos testamento junto con mi marido.Ahora quiero hacerlo con mi actual.Pero el tiene dos hijas de su anterior matrimonio.Y ahora tenemos una en común…¿Se anula el otro testamento con el nuevo?Lo podemos hacer juntos?
    La vivienda en que vivimos es solo mía.Y tenemos otra de los dos,en el Mediterráneo. Una hija suya no tienen contacto,no quiere que reciba nada.¿que hay que hacer?
    Muchas gracias por su tiempo.

    • Buenos días,

      En primer lugar, el testamento nuevo sustituye al antiguo. Es decir, en caso de haber varios testamentos, y todos sean válidos, el que va a tener efectos será el último que se hubiera otorgado.

      En cuanto al resto de dudas (testamento conjunto, apartamiento de uno de los descendientes), dependerá en gran medida de que ustedes tengan vecindad civil en el País Vasco. Si es así, y se les aplica la ley vasca, podrán otorgar testamento de manera conjunta, y también apartar de la herencia a alguno de sus descendientes.

      Gracias por su comentario, esperamos que le haya servido de ayuda.

Basquelaw Abogados